L’ANALISI DI MONDO3 – Torniamo ad occuparci di MNP e di “retention”, il tema caldo di questo periodo, seppur con particolare riferimento a Vodafone.
Nei giorni scorsi, ampio risalto è stato dato dalla stampa alla mega multa di 2,8 milioni complessivi di euro inflitta da Agcom a Telecom Italia, Vodafone ed altri operatori telefonici: il totale della sanzione tratta diverse delibere con le quali i gestori telefonici sono stati sanzionati per l’inosservanza delle norme in tema di portabilità del numero, servizi non richiesti, indici di qualità. Già all’ inizio dell’anno, avevamo dato la notizia della delibera Agcom 582/08/CONS con cui Vodafone veniva sanzionata con 240 mila euro per aver utilizzato in modo improprio i dati dei clienti che avevano chiesto la portabilità del numero verso un altro operatore.
In riferimento alla recentissima mega multa, Vodafone è il gestore che ha fatto la parte del leone: 1.440.000 euro di sanzione che si riferiscono ad una delibera Agcom pubblicata proprio in questi giorni, la 735/08/CONS e della quale vogliamo svelarvi il contenuto.
Partiamo dall’atto di contestazione a Vodafone:
[…] inosservanza, dell’articolo 9, comma 10, della delibera dell’Autorità n. 19/01/CIR per l’annullamento da parte del predetto operatore delle richieste di portabilità dei 17 MSISDN specificati nel verbale di accertamento sopra citato verso l’operatore recipient Wind Telecomunicazioni S.p.A. utilizzando la causale “Annullamento per richiesta ad altro recipient” in mancanza della comprovata richiesta degli utenti interessati di voler attivare la prestazione con altro operatore, condotta sanzionabile ai sensi dell’articolo 98, comma 11 del decreto legislativo n. 259 del 1° agosto 2003;
In pratica Vodafone avrebbe annullato senza giustificato motivo la portabilità di 17 utenze verso il gestore Wind che avrebbe quindi presentato un esposto all’ Autorità.
1. la disciplina regolamentare contenuta nella delibera 19/01/CIR non vieta l’attività di c.d. retention, ossia la possibilità da parte dell’operatore di diffondere le offerte promozionali a clienti scontenti o delusi in quanto attività lecite appartenenti all’attività d’impresa. L’utente che chiede la portabilità del numero presso la rete di un altro operatore è titolare di un diritto potestativo esclusivo il cui esercizio si compie con invio della richiesta di trasferimento della MNP direttamente all’operatore recipient prescelto; quest’ultimo, in qualità di mandatario, dichiara al donating per conto del cliente la sua decisione di trasferire il numero presso il recipient. Il cliente mandante può però in qualsiasi momento sostituirsi al mandatario (Recipient) nel compimento degli atti esecutivi del mandato esercitando il diritto potestativo di revoca della richiesta di MNP, potere esercitabile fin quando la richiesta di portabilità del numero con altro operatore non abbia prodotto i propri effetti. Pertanto il cliente ha facoltà di tornare sulla propria scelta revocando l’atto unilaterale di recesso o di proposta. […]
2. Vodafone inoltre evidenzia che non esiste norma di fonte primaria, autoritativa o negoziale che regoli la forma della revoca dell’ordine di MNP: in applicazione del principio di libertà della forma negoziale, la revoca di un atto può essere formulata con qualunque modalità, e dunque anche verbalmente o mediante comunicazione telefonica. L’unica disposizione regolatoria che preveda un onere formale è l’art. 9, comma 4, il quale pone in capo al solo recipient l’onere di conservazione dell’originale contratto di MNP. Di conseguenza le dichiarazioni di revoca, comunicate dai clienti direttamente agli operatori del call center di Vodafone sono perfettamente valide ed efficaci a prescindere da ogni eventuale invio di conferma per iscritto. L’operatore sostiene che in mancanza di una norma (primaria), che espressamente preveda una forma ad substantiam o ad probationem della dichiarazione di revoca dell’ordine di portabilità, ovvero di una norma che imponga al donating uno specifico onere di documentazione, non è stata violata alcuna normativa regolamentare di settore. Pertanto di conseguenza Vodafone sostiene che non può essere assunta un’interpretazione restrittiva dell’articolo 9.10, tale da imporre, per implicito, un onere di forma delle dichiarazioni di revoca formulate dal cliente ovvero dedurre un onere di documentazione da parte del donating comprovante tale volontà di revoca del cliente, in quanto l’attività commerciale di impresa, che si sostanzia nel proporre al cliente scontento offerte promozionali (a cui potenzialmente il cliente può rispondere con una revoca della richiesta di MNP verso il recipient) si estrinseca in forma libera ai sensi dell’art. 1322 c.c.;
3. […] la predetta società sottolinea che non è stata fornita alcuna prova attestante l’illegittima interruzione dei procedimenti di portabilità: il presupposto dell’avvio del procedimento sanzionatorio, fondato sul fatto che l’operatore donating (Vodafone) non ha fornito prova documentale della revoca degli ordini di trasferimento di porting verso l’operatore recipient, non può trovare fondamento su dichiarazioni di parti allegate all’esposto di un operatore concorrente prive di attendibilità in quanto consistenti in affermazioni unilaterali del denunciante non accompagnate da accertamenti obbiettivi e diretti all’asserito fatto illecito.
L’Autorità ha replicato evidenziando che l’articolo 9, comma 10 del provvedimento 19/01/CIR ha dettagliatamente previsto un numero chiuso di causali, dalla lettera a) alla lettera h), in base alle quali il processo di portabilità può essere legittimamente interrotto. I fatti contestati rientrano nella lettera h) che individua, quale giusta causa di annullamento della procedura, la ricezione di una successiva richiesta di attivazione della prestazione di MNP per lo stesso MSISDN da parte di altro gestore; l’ordine comunque sottende l’esistenza della formazione di un valido e libero consenso tra utente e successivo recipient (ex. donating). Ne discende che solo la valida formazione di una nuova fattispecie negoziale avrebbe legittimato, per i casi contestati, il corretto utilizzo della causale di scarto“annullamento per richiesta di altro recipient” per interrompere il precedente processo di porting; nuova volontà contrattuale degli utenti che doveva essere provata da Vodafone in sede ispettiva con esibizione di adeguata documentazione probatoria, anche in ottemperanza dell’obbligo previsto dal citato articolo 9, comma 7 della delibera 19/01/CONS, in quanto nuovo operatore recipient;
Queste sono la valutazioni ulteriori dell’ Authority :
1. Vodafone ha impostato la sua difesa sulla natura di atto unilaterale della richiesta di MNP, espressione di un diritto potestativo esclusivo, il cui esercizio comprende anche il potere di revoca, che può essere manifestato con forma libera, anche implicitamente, fin quando lo stesso non ha prodotto i suoi effetti. Una simile impostazione, tuttavia, non tiene in conto che tale attività sottende, per quanto detto al punto 1), anche la formazione di un nuovo contratto tra utente e l’operatore recipient subentrante al precendente. L’intera normativa della delibera 19/01/CIR non ha inteso introdurre alcun obbligo di forma né per la trasmissione della richiesta di porting né per la formazione del contratto tra utente e operatore recipient, se non richiamando ad abundantiam, con la previsione dei disposti dell’articolo 9, commi 4 e 7, in capo all’operatore recipient quegli obblighi di conservazione documentale atti a provare la volontà inequivoca del cliente di cambiare gestore. La manifestazione di volontà del cliente deve, dunque, risultare da una richiesta scritta. Ebbene, se è questa la forma che deve assumere l’atto di avvio della MNP, non sembra potersi seriamente dubitare che il relativo contrarius actus, vale a dire la revoca, da parte dell’utente, del consenso prestato in ordine alla portabilità del proprio numero, debba assumere la medesima forma prescritta per l’atto che si intende revocare.
2. Anche l’eccezione sollevata da Vodafone circa l’assenza di prova certa attestante l’illegittima interruzione dei processi di portabilità va respinta in quanto l’accertamento dei fatti in causa è avvenuta in attuazione dei criteri sopra espressi e cioè sono state riscontrate 17 illegittime interruzioni di processi di porting in relazione ai quali la società non ha prodotto alcuno scritto e/o documento attestante la cd. volontà di ripensamento del cliente di voler rimanere con l’operatore donating (Vodafone). Solo per tre numerazioni, e precisamente xxx; xxx; xxx, Vodafone ha prodotto in sede difensiva scritti provanti la volontà dei clienti di revocare le richieste di portabilità verso l’operatore recipient e di continuare ad usufruire dei servizi di comunicazione elettronica da parte dell’operatore donating, evidenziando così quella cd. “volontà di ripensamento” idonea a legittimare l’interruzione richiesta del processo di portabilità del numero. Dunque per questi tre utenze sussistono i presupposti per disporre l’archiviazione degli addebiti.
L’annullamento della portabilità deve essere pertanto motivato: Vodafone non ha motivato il blocco di 14 portabilità e pertanto l’ Autorità ha ingiunto una sanzione di 120 mila euro per ciascuna delle 14 utenze, stornando poi 240 mila euro a seguito di una precedente sanzione a Vodafone nell’ambito dello stesso procedimento.
Alla luce di questa delibera, si spiega la nuova modalità attuata da Vodafone e Tim nell’offrire “retention” per bloccare la portabilità dei propri clienti: ora viene infatti registrata vocalmente la volontà del cliente ad annullare la portabilità.
Wind, viceversa, alla luce presumibimente del proprio esposto ad Agcom sulle irregolarità della concorrente Vodafone, al momento ha preferito sospendere l’attività di “retention”.
